紹興建筑勞務公司具體是做什么的紹興民富建筑勞務公司資質
紹興民富建筑勞務分包有限公司

掛靠轉包分包內部承包租賃經營及其他

一、概念

掛靠:所謂的掛靠,就是沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義,與建設方簽訂施工合同。實際施工人與有資質的建筑施工企業之間的關系為之掛靠,實際施工人為掛靠人,有資質的建筑施工企業為被掛靠人。

轉包:建筑施工企業與建設方簽訂施工合同,取得工程承包權后,將工程的全部項目轉給第三方。這里的建筑施工企業被稱為轉包人,建設方為發包人,第三方為實際施工人。

二、法律關系:

掛靠的施工合同中,掛靠方與發包人是有直接的關系,包括從發包人中直接支取工程款等(當然也不排除是通過被掛靠人的帳號轉收)。而轉包的施工合同中,實際施工人與發包方沒有直接關系,實際施工人只對轉包人負責,并從轉包人支付工程款。

三、法律適用

掛靠:原《民事訴訟法意見》第43條規定:“個體工商戶,個人合伙或私營企業掛靠集體,企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的,在訴訟中,該個體工商戶,個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。”

轉包:根據合同相對性的原則。發包人與轉包人,轉包人與實際施工人的合同是相對獨立。從法理來講,實際施工人與發包人沒有直接的合同關系,實際施工人不能夠直接起訴發包人的。由于我國建筑市場中存在農民工工資經常被拖欠而引發的惡性事件較為突出。為解決上述問題,最高法院在制定司法解釋時就突破了法律原理的約束,并在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條中明確了實際施工人可以以發包人、轉包人作為被告進行起訴 ,并明確了發包人在欠付工程款的范圍內承擔責任。

無論是掛靠的施工合同關系,還是轉包的施工合同關系,法院均有可能認定施工合同是無效的。承包方或建設方均應考慮合同無效而引致的不利后果。

工程轉包、掛靠、專業分包和勞務分包的辨析

一、建筑企業的三種類型和內部人員的分類:

《建筑企業資質管理規定》把施工企業按經營承包的范圍分為:總包企業、專業分包企業和勞務分包企業三種類型。標志著我國建筑的組織結構由單一的勞動密集型的施工企業組織結構過渡到以智力密集型的施工總承包企業為龍頭,以專業承(分)包企業和勞務分包企業為依托,總包與分包分工協作、互為補充的新型建筑業企業組織結構。施工總承包――專業承包――勞務分包資質序列的建立,有利于發揮專業施工企業的專業特長和以資金、管理、技術為核心的智力密集型施工企業的發展與壯大。

將每個企業的內部人員進行分析,可以分為:經營決策層、現場管理層和操作層三個層次。經營決策層,是指以企業法定代表人(經理或總經理)為核心的領導層,其人員相對穩定。這一層次的人對外代表企業簽訂合同,以企業的名義履行義務;對內進行嚴格的內部管理,決定企業的發展方向和經營策略。現場管理層,是指以施工項目經理為核心的所有施工現場管理人員,包括:項目經理及其項目經理組,這一層次的人是企業自有人員,因工程項目組成,項目完了解散。這個層次的人對本企業負責。他們的工作水平決定了工程項目的工期、質量、效益和企業業績,是企業內部管理的核心。操作層,是指以勞務為主的具體操作人員。該部分人具有較大的流動性,他們不是以項目為始終,而是根據專業或階段決定去留。

按照以上分析,總包企業可以同時具有以上三個層次的人員對所承包的工程項目“自行完成”。也可以只具備經營決策層和現場管理層,專業工程和勞務工程分別是由專業承包企業和勞務承包企業分包。這樣自然產生了專業分包和勞務分包的情況,通過對上面的施工企業類型和人員構成的分析,更有利我們理解工程轉包、掛靠、專業分包和勞務分包

二、轉包的概念和表現形式

所謂轉包是指建筑工程的(總)承包人違反法律、法規規定,將其承包的工程變更合同主體或雖不變更合同主體,但以包代管,不參加現場管理的行為。根據《合同法》第272條敘述,轉包即承包單位承包建設工程后不履行合同約定,直接將全部工程轉包出去或將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給別人。

根據《合同法》第272條、《建筑法》第28條以及《建設工程質量管理條例》第25條均明確規定禁止建設工程轉包的行為,其主要表現為:

1、承包單位承包建設工程后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部建設工程轉給他人的;

2、承包單位承包建設工程后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位的;

3、建設部明確規定,承包單位在承接工程后,承包單位對其承包的建設工程未派出項目管理班子或其技術管理人員數量明顯低于正常水平的,不進行質量、安全、進度管理,不依照合同法約定履行承包義務,以轉包行為論處;

4、法律、法規、規章規定的其他轉包建設工程行為。

三、掛靠的概念、特點和表現形式

掛靠,是指單位或個人,在未取得相應資質的前提下,借用符合資質的施工企業的名義承攬施工任務并向該資質施工企業交納相應“管理費”的行為。根據《建筑法》第二十六條的規定,承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書,并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工公司超越本公司資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工公司的名義承攬工程。禁止建筑施工公司以任何形式允許其他單位或者個人使用本公司的資質證書、營業執照,以及本公司的名義承攬工程。   

掛靠一般具有如下特點:

1、掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格,或者雖有從事建筑活動的資格,但沒有具備與建設項目的要求相適應的資質等級;

2、被掛靠的施工企業具有與建設項目的要求相適應的資質等級證書,但缺乏承攬該工程項目的實際能力;

3、掛靠人向被掛靠的施工企業交納一定數額的 “ 管理費 ” ,而該被掛靠的施工企業也只是以企業的名義代為簽訂合同及辦理各項手續,被掛靠的企業收取 “ 管理費 ” 而不實施管理,或者所謂 “ 管理 ” 僅僅停留在形式上,不承擔技術、質量、經濟責任等;

4、以“合法”的勞務分包形式來掩蓋掛靠行為。

掛靠行為一般的表現形式:

1、合同約定的施工單位與現場實際施工方之間無產權關系;

2、合同約定的施工單位與現場實際施工方之間無統一的財務管理;

3、合同約定的施工單位與施工現場的項目經理及主要工程管理人員之間無合法的人事調動、任免、聘用以及社會保險關系;

5、合同約定的施工單位與施工現場的工人之間無合法的建筑勞動用工和社會保險關系。

四、分包的概念、分類和表現形式

嚴格的講,施工分包,是指建筑業企業將其所承包的建筑工程中的專業工程或者勞務作業發包給其他建筑業企業完成的活動。即分為專業分包和勞務分包。通常我們講的工程分包主要指專業工程分包,(針對以前的勞務分包的概念的提法比較少的情況,應該不包括勞務分包,僅僅指專業分包)。專業分包又可以分為合法專業分包和違法專業分包。

承包人合法分包應具備下列條件 :

1、須經發包人同意;

2、其分包的只能是部分工作,而且是非主體結構的施工;

3、相對人必須具有相應的資質條件。

違法分包是指建筑工程總承包人違反合同約定和未經建設單位認可,或者將工程分包給沒有資質的分包人,或者將工程分包后不參加現場管理的行為。

根據我國《合同法》第272條第2、3款以及國務院2000年1月30日發布的《建設工程質量管理條例》第78條第2款都列舉了"違法分包"的情形,盡管具體表述略不同,但法律與行政法規對"違法分包"行為的界定基本是一致的。 "違法分包"主要指以下行為:

1、總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件單位的;

2、建設工程總承包合同中未有約定,又未經建設單位認可,承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;

3、施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;

4、分包單位將其承包的建設工程再分包的;

5、法律、法規、規章規定的其他違法分包建設工程的行為。

五、勞務分包的概念和資質分類

隨著市場經濟改革的深入,建筑企業的類型分化,同時農民權益保護的提出,勞務分包的概念這兩年越來越被建筑業重視了。勞務分包,又稱勞務作業分包,指施工總承包企業或專業承包企業即勞務作業發包人將其承包工程的勞務作業發包給勞務承包企業即勞務作業承包人完成的活動。工程的勞務作業分包,無需經過發包人或總承包人的同意。業主不得指定勞務作業承包人,勞務分包人也不得將該合同項下的勞務作業轉包或再分包給他人。

建設部在《建筑業勞務分包企業資質標準》中對勞務作業分包的種類及各種類企業的資質標準作出了明確的規定。

其中勞務作業分包包括13種,即:

(1)木工作業

(2)砌筑作業等每種作業的承包人都分別應具備相應的資質等級標準及作業的具體范圍。例如:一級木工企業作業可承擔各類工程的木工作業分包業務,但單項業務合同不得超過企業注冊資本金的5倍。

六、“轉包”與“掛靠”法律關系區別和聯系

轉包和掛靠有些相似,共同點有:

1、一般都是有相應承包資質的建筑企業轉包或者被掛靠給沒有相應資質的企業或個人;

2、一般都是通過收取相應的管理費取得非法所得;

3、兩種形式都是法律不允許的。

兩個概念的區別在于:

1、取得承包權的時間不同,轉包一般都是取得承包權以后產生的行為,而掛靠往往在爭取承包權時就有了明顯的行為(即在招投標過程中或者在和建設單位談項目時);

2、施工現場的人員構成有不同,一般轉包者會派駐少量管理人員參與施工管理,而掛靠幾乎所有的管理和技術人員都是其他單位人員;3、承包的工程范圍不同,往往轉包可能時全部工程轉包或者肢解后分包,而掛靠一般都是去承包所有工程。

七、 “轉包”與“分包”法律關系區別和聯系

就建設工程施工合同法律關系而言,“轉包”、“分包”及“勞務分包”這三個概念是有著嚴格的區別的。

分包是指已經與發包人簽訂建設工程施工合同的承包人或總承包人將其承包的工程建設任務的一部分交給第三人(即分包人)完成。

勞務分包是指施工總承包企業或者專業承包企業即勞務作業發包人將其承包工程的勞務作業發包給勞務承包企業即勞務作業承包人完成的活動。

轉包與分包是兩個既有相似又有區別的概念。

其中相同之處在于,二者都是由第三人完成應由自己完成的建設工程的部分或全部工作。

區別則主要表現在:

1、在分包中,承包人與分包人承擔連帶責任,在轉包中,轉包人與轉承包人不承擔連帶責任;

2、分包行為,只要不是分包建筑工程主體結構的施工內容或分包給不具備相應資質條件的單位等違法分包行為,則在發包人同意的情況下是為法律所允許的,而轉包行為則被法律所禁止[3](法律依據見《合同法》第272條、《招標投標法》第48條、《建筑法》第24條的規定)。

關于轉包與分包行為的區別,可參照下列判斷標準進行:

1、核實原承包主體是否變更或者實際變更;

2、檢查現場管理人員的隸屬關系,如管理人員是否除分包人的管理人員之外,還有承包人或總承包人的管理人員;

3、承包人或總承包人、分包人的行為如工作協調、技術措施、方案、質量、安全責任等的落實情況;

4、檢查工程項目的原材料是由承包人或總承包人供應還是由分包人供應;

5、檢查用于工程施工的大型機械、設備、設施系為承包人或總承包人擁有還是由分包人所擁有。

如果檢查出:

1、承包主體已經變更或者實際變更;

2、現場管理人員僅有分包人的管理人員而無承包人或總承包人的管理人員;

3、承包人或總承包人未進行如工作協調、技術措施、方案、質量、安全責任等行為;

4、工程項目的原材料并非由承包人或總承包人供應;

5、工程施工的大型機具、設備、設施并非為承包人或總承包人所擁有等情形,則極有可能是轉包而不是分包。

八、“分包”及“勞務分包”法律關系的區別和聯系

勞務分包既不是轉包,也不是一般分包。在勞務分包中,分包商僅提供勞務,而材料、機具及技術管理等工作仍由總包責任,是將建設工程中的勞務部分轉由第三人完成。勞務分包純粹屬于勞動力的使用,其他一切施工技術、物質等均完全由總包單位進行負責,勞務分包是通過工日的單價和工日的總數量進行費用結算的,是純粹的工費。按照工日數量,根據預先確定的工日單價進行工費結算是勞務分包的本質特征之一,勞務分包不發生材料、機械等費用,更不會有管理費。勞務分包的發包人和承包人對工程勞務作業部分向總承包人及建設單位承擔連帶責任。

工程分包合同與勞務分包合同的主要區別:

1.工程分包人是取得總包工程中的一部分非主體工程;工程勞務分包人是取得工程中的勞務,提供勞動力;

2.工程分包單位以自己的勞動力、設備、原材料、管理等獨立完成分包工程。勞務分包人提供的勞務即勞動力要和承包人的機具設備、原材料結合。承包單位提供技術和管理,共同完成建設工程;

3.承包單位進行分包工程,需經過業主的同意;承包單位進行勞務分包不需要業主同意;

4.工程分包要對分包工程進行施工中的管理,工程承包對分包人的管理是協調上的管理,基本上不干涉分包人的內部事務,承包人的收取分包人的管理費;工程勞務分包人提供的勞動,是工程承包人工建設內容的一部分。屬于工程承包人的內部勞動,工程承包人要對勞務分包人提供的勞動力進行直接管理,但不能收取管理費;

5.工程分包人向工程承包人結算的是工程價款;勞務分包人向工程承包人結算的是工費,是按日的單價和工日的總數量進行結算的。

九、 建設工程分包合同中的糾紛及預防

1.因資質問題而產生的糾紛:根據《建筑法》和建設部《建筑企業資質管理規定》等關于建筑施工企業從業資格的規定,從事建筑活動的建筑施工企業應具備相應的資質,在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。禁止建筑施工企業超越本企業的資質等級許可的業務范圍承攬工程。禁止施工企業向無質資或不具備相應質資的企業分包工程。

2.因履約范圍不清而產生的糾紛:在施工實踐中,總包單位與分包商之間因履約范圍不清而發生糾紛的現象屢見不鮮。例如:一個分包合同中約定,由總包單位提供垂直運輸設備,但在具體施工時,總包單位只提供汽車吊而不提供塔吊。尤其是在基坑開挖過程中,垂直運輸設備對工期的影響巨大,如果不利用塔吊,分包商很有可能無法完成工期目標,但汽車吊也屬于垂直運輸設備,因此,很難認定總包單位違約。造成履約范圍不清的主要原因是分包合同條款內容不規范、不具體。分包合同訂立的質量完全取決于承包人和分包商的合同水平和法律意識。若承包人、分包商的合同水平和法律意識都比較低或差異大時,則訂出的合同內容不全,權利義務不均衡。所有這些都在以后施工過程中產生的糾紛埋下伏筆。

十、建設工程勞務分包合同中的糾紛及預防 

1.總承包企業或專業施工企業與不具備相應資質的企業簽定的勞務分包合同。這樣的合同,根據《最高人民法院若干審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條和《合同法》等規定被認定為無效合同。合同無效后的處理:如果勞務分包企業提供勞務的工程合格,勞務分包企業依據《解《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件的適用法律問題的解釋》第2條的規定,請求勞務費的應當得到法律支持。如果僅僅因勞務分包企業提供的勞務質量不合格引起的工程不合格,勞務分包企業請求勞務分包合同約定的勞務價款的,將得不到法律支持,并且,還應承擔相應的損失。

2.總承包企業或專業承包企業與勞務分包企業以勞務分包合同的名義簽訂的實質上的工程分包合同。這種合同將依據合同的實際內容及建設施工中的客觀事實,及雙方結算的具體情況,來認定雙方合同關系的本質。其中有的可能會被認定為工程分包合同,那么就要按照工程分包合同的權利義務,來重新確認雙方的權利義務。

3.工程分包企業以勞務分包合同的名義與勞務分包企業簽訂的實質上的工程再分包合同。這種合同將被認定為無效。工程分包企業因此種行為取得的利潤將被法院依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件的適用法律問題的解釋》第4條的規定收繳,或者由建筑行政管理機關作出同樣的收繳處罰。

4.建設工程勞務分包合同因資質問題而無效產生的糾紛

如果建筑企業項目部沒嚴格審查或疏忽審查或明知勞務分包企業無相應的資質或超過其相應資質應當承擔的勞務作業的工程量而簽定勞務作業合同,都將被判定為無效的勞務分包合同。如果勞務分包企業完成的勞務工程量質量合格,自然不會有風險。當由于勞務分包企業的資質原因,造成完成的工程量不合格的,項目部所在的企業將獨立的向工程發包人承擔責任。如果在企業項目部和勞務分包企業簽定勞務分包合同時,由于雙方在簽定勞務分包合同時,對資質問題或超資質范圍問題都是明知的,那么根據《合同法》58條規定“雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任”的規定,項目部所在企業和勞務分包企業要承擔損失。承擔損失的多少法院要根據雙方的過錯程度、主客觀原因判定。

綜上所述,在工程建設中,作為非法的承包形式為轉包和掛靠是我們所要避免的,合法專業分包和勞務分包是我們倡導的,有效區分他們才能更好的判斷是否合法。通過上面的分析可以幫助大家準確把握他們的本質及特點,有效的預防糾紛的發生,進而促進我國建筑事業健康有序的發展。

相關文章
· 企業招工時打出“出糧準時”以吸引民工
· 城市園林綠化企業資質
· 勞動保障監察查處企業拖欠農民工工資案件情況的調查報告
· 建設工程中掛靠施工的認定及法律處理原則
· 工程建筑中怎樣合理維權?
· 關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見
· 建筑勞務管理辦法
· 建設工程合同中勞動保險費用的負擔
· 建筑勞務分包公司和勞務公司的區別
· 勞務管理
紹興民富建筑勞務分包有限公司
公司地址:紹興市勝利西路1388號 聯系電話:18967508088 / 0575-85092077
极速快3全天计划计划软件